Юридический статус «специального юридического лица». При более близком анализе выводов Комиссии возникает неясность в отношении того, каков юридический статус американского банка-депозитария, если он (а не «специальное юридическое лицо») является лицом, обязанным по депозитному договору выпустить АДА. Также остается неясным, какова природа данного «специального юридического лица», его правовая форма, а также правоспособность и дееспособность. Непонятно, каким образом «специальное юридическое лицо» будет отвечать за включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов, имеющих существенное значение для инвесторов.
Существование «специального юридического лица» представляется спорным (если не невозможным) и с точки зрения американской теории права о корпорациях. В американской теории юридических лиц существует концепция «договорного существования компании» («the nexus of contracts theory»)131. Однако данная теория не идет так далеко, чтобы вывести из депозитного договора существование особого юридического лица, подменяющего собой эмитента ценных бумаг, выпускаемых в соответствии с данным соглашением.
Также мало подходит для обоснования «специального юридического лица» и теория «искусственного образования» («artificial entity») или «правовой фикции» («legal fiction»). Суть данной теории хорошо передают слова председателя Верховного суда США Маршалла в деле «Трасти Дартмут колледж против Вудварда»: «Корпорация представляет собой искусственное существо, невидимое, неосязаемое и существующее только как измышление права. Будучи исключительно творением права, она обладает только теми свойствами, которые предусмотрены ее уставом»132. Данная теория придает первостепенное значение государственной регистрации компании, чего нет в случае «искусственного юридического лица», созданного депозитным договором133.
Как указывает Е. А. Суханов, в ряде штатов существует возможность уведомительного порядка создания компаний, при котором юридическое лицо должно считаться созданным уже с момента представления его учредительных документов на государственную регистрацию, а последующий отказ от регистрации влечет появление «юридического лица де факто», статус которого может быть подтвержден в судебном порядке134. В случае со «специальным юридическим лицом» данная модель также не применяется, так как американский банк-депозитарий на практике не создает нового юридического лица и не подает его учредительных документов на государственную регистрацию.
Обобщая вышесказанное, интересным представляется мнение профессора Генри Хансманна, который полагает, что «специальное юридическое лицо», созданное депозитным договором, есть не что иное как экстравагантный способ освобождения депозитария от ответственности, и вероятнее всего не является легитимным юридическим лицом. Однако так как на практике не существует ни одного судебного решения, которое прояснило бы ситуацию или опровергло бы предложенную модель, в настоящее время такое «специальное юридическое лицо» имеет право на существование135.
В контексте ответственности банка-депозитария следует также иметь в виду, что на практике в депозитном договоре зарубежная компания, ценные бумаги которой представлены АДА, обязуется возместить депозитарию все убытки последнего, включая суммы, подлежащие уплате за нарушение Законов 1933 и 1934 г. («indemnification provision»).
6. «Неспонсируемые» и «спонсируемые» проекты выпуска АДА
Американские банки-депозитарии выпускают «спонсируемые» и «неспонсируемые» АДА («sponsored» and «unsponsored» facilities). В первом случае проект АДА начинается по инициативе иностранной (для США) компании, желающей выпустить АДА на свои ценные бумаги, и профинансировать такой проект. Иностранная компания компенсирует затраты американского банка-депозитария на проведение проекта АДА и его последующее обслуживание, включая оплату «карманных расходов» последнего («out-of-pocket expenses»), например, почтовых расходов по пересылке отчетов компании собственникам АДА, которые оговариваются в депозитном договоре и в специальном «письме о ставках за услуги» («fee letter»), подписываемом сторонами136.
Во втором случае «спонсорами» выпуска АДА выступают американские брокеры-дилеры или иные профессиональные участники фондового рынка, являющиеся инициаторами таких проектов (как правило, по поручению клиентов), либо сам американский банк-депозитарий, ожидающий получение прибыли от платежей за операции с такими АДА, включая их выпуск, погашение, а также выплату дивидендов137.
«Неспонсируемые» проекты АДА
«Неспонсируемые» проекты выпуска АДА в настоящее время мало распространены138. Чтобы провести «неспонсируемый» проект выпуска АДА, американский банк-депозитарий должен обратиться к иностранной компании, на ценные бумаги которой планируется выпустить такие АДА, за получением письма об отсутствии возражений на его проведение («non-objection letter»). В случае согласия на проведение «неспонсируемого» проекта другие банки-депозитарии также вправе выпускать АДА «на дополнительное количество ценных бумаг такой иностранной компании того же класса», но уже без разрешения иностранной компании и первого американского банка-депозитария139. Как пишет Эдвард Грин, эмиссии таких «дублирующих депозитарных расписок» («duplicate ADR facilities») присваивается идентификационный номер, идентичный первому их траншу («same CUSIP number»), и они считаются взаимозаменяемыми и продаются вне зависимости от их принадлежности к конкретному американскому банку-депозитарию140.
Как указывает Томас Сэнфорд, иностранные компании редко дают согласие на выпуск «неспонсируемых» АДА. Причиной тому является запрет Комиссии на одновременное проведение «спонсируемого» и «неспонсируемого» проектов выпуска АДА.
Иными словами, проведению такого «спонсируемого» проекта АДА должен предшествовать:
1) обмен «неспонсируемых» АДА на депонированные иностранные ценные бумаги с одновременным погашением таких АДА банком-депозитарием; либо
2) их обмен на «спонсируемые» АДА (второе случается чаще).
В обоих случаях иностранная компания оплачивает не только все расходы американских банков-депозитариев, но и так называемую «откупную цену», или «плату за согласие» («consent fee»), иногда значительно превышающую сумму указанных расходов. Кроме того, разрешение осуществить «неспонсируемый» проект АДА может негативно повлиять на рыночную стоимость «спонсируемых» АДА, так как в первом случае установление начальной цены и ее стабилизация осуществляются банком-депозитарием без привлечения профессиональных банков-андеррайтеров, что может привести к установлению заниженной стоимости АДА на рынке США (см. Главу 2). На практике отказ иностранной компании подписать письмо об отсутствии возражений влечет отказ Комиссии зарегистрировать такой проект по Закону 1933 г.141
Регистрация «неспонсируемого» проекта АДА по Закону 1933 г. осуществляется по Форме Ф-6, а для освобождения от регистрации по Закону 1934 г. используется Правило 12g3—2 (b) (см. ниже)142. При этом подготовка документации для освобождения «неспонсируемого» проекта АДА от регистрации по Закону 1934 г. лежит на иностранной компании, на ценные бумаги которой выпущены АДА и, как правило, осуществляется за ее счет.
Особенностью «неспонсируемых» проектов АДА является то, что депозитный договор заключается между американским банком-депозитарием и приобретателями АДА, а иностранная компания, на ценные бумаги которой выпускаются АДА, его стороной не является. При этом собственники «неспонсируемых» АДА по общему правилу не могут голосовать на собраниях акционеров иностранной компании через американский банк-депозитарий. Сделки с зарегистрированными в Комиссии «неспонсируемыми» АДА осуществляются через Дисплейную службу «Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг» («НАСД»), включающую так называемые «розовые листки» («pink sheets»), содержащие сведения о покупке и продаже143.
«Спонсируемые» проекты АДА и выпуск АДА по Правилу 144А
Существует три уровня «спонсируемых» проектов АДА («Level I, II, III ADRs»). АДА первого и второго уровней выпускаются на ценные бумаги иностранной компании, приобретенные ею на вторичном рынке, в то время как проекты АДА третьего уровня требуют от эмитента выпуска новых ценных бумаг. От уровня проекта АДА зависят степень раскрытия информации об эмитенте и возможности листинга АДА на фондовых биржах, а также в автоматизированных торговых системах.
